Utilize este identificador para referenciar este registo: http://hdl.handle.net/10451/20788
Título: CConstrução ético-moderna de verdades processuais singulares holocrônicas de ângulo futuro integral deveniente: verossimilhança fático-narrativa suficiente, adquação jurídico-normativa e cumprimento eficaz e útil rationum juris
Autor: Lemos, Rafael Cavalcanti
Orientador: Pinto, Rui
Palavras-chave: Processo civil
Verdade
Modernidade
Direito - Filosofia
Teses de mestrado - 2015
Data de Defesa: 14-Set-2015
Resumo: As principais concepções de verdade na filosofia ocidental são: alétheia (verdadeiro é o que é evidente ou plenamente visível para a razão; o critério da verdade é a adequação de nosso intelecto à coisa ou da coisa a nosso intelecto), verĭtas (refere-se à precisão de um relato ou enunciado sobre um fato; o critério da verdade é fornecido pela coerência interna ou lógica das ideias e cadeias de ideias que formam um raciocínio, a qual [coerência] depende da obediência às regras e leis dos enunciados corretos; a marca do verdadeiro é a validade lógica dos argumentos), emunah (consiste na confiança nas pessoas ou em Deus, sendo estes verdadeiros quando cumprem o que prometem) e eficácia-utilidade (o conhecimento, verificado pela experimentação e pela experiência, é verdadeiro por seus resultados e aplicações práticas; a marca do verdadeiro é a verificabilidade desses resultados). A sofística grega antiga opôs-se à alétheia por meio da doxa. A desvalorização da alétheia deu-se com a secularização da memória. A doxa pertence à ordem de kairós, o tempo da ação humana possível. Os sofistas encontram-se no domínio em que cabe aos próprios atores dar conta da oportunidade que têm. A alétheia subsiste, no atual processo civil, dizendo-se “real”, “objetiva”, “material” ou “substancial”, pelos quais adjetivos distingue-se da verĭtas, outrossim subsistente e dita “formal”. Os órgãos jurisdicionais brasileiros têm-se afastado no processo civil do conceito probatório de verdade real como grau máximo de verossimilhança, (grau) indiferente ao direito material discutido, (grau) exigido para a prova duma alegação. É na motivação da decisão judicial que precisa haver coerência, não no depoimento de parte ou testemunha. O paradigma probatório da verdade (real ou formal) deve ser substituído pelo (paradigma probatório) da verossimilhança em virtude da adequação sua (do paradigma probatório da verossimilhança) à realização do direito material. O processo civil atual não requer senão veracidade subjetiva e boa-fé objetiva. O legislador sueco formula as regras de ônus da prova por meio duma redação especial que, esquematicamente, mostra-se assim: “Se A, então B, a menos que, certamente ou presumivelmente ou verossimilmente ou notoriamente, C”. Dessa forma, é não apenas determinado que o ônus da prova deva ser suportado pela parte a que aproveite o fato jurídico C, senão também com que força esse fato jurídico precisa ser provado. Consoante o princípio sueco da verossimilhança preponderante, à convicção judicial deve bastar, quando as circunstâncias o exijam, a mínima preponderância da verossimilhança da alegação duma parte em face da verossimilhança da alegação da outra. Tem-se em decisões mormente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul empregado o princípio sueco da verossimilhança preponderante. A despeito de que lhe (ao Superior Tribunal de Justiça brasileiro) não caiba rever em grau de recurso as decisões de outros órgãos jurisdicionais no que concerne ao reconhecimento (i.e. admissão como verdadeiras) de alegações fáticas, tem-no feito (rever em grau de recurso as decisões de outros órgãos jurisdicionais) o Superior Tribunal de Justiça brasileiro quanto aos critérios de sua (das alegações fáticas admitidas como verdadeiras) valoração e (quanto a) esta própria (valoração das alegações fáticas admitidas como verdadeiras). É o princípio sueco da verossimilhança preponderante, para a 3ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça, compatível com o ordenamento jurídico brasileiro. Nos casos em que, no processo, a verossimilhança das alegações contrárias se equivalha, propõe-se, antes do recurso às regras de ônus objetivo da prova, perquirir, havendo impossibilidade probatória concreta não provocada, sequer culposamente, por qualquer das partes, que interesse, enfocado por um valor jurídico primário histórico, seja preferido pelo direito material. Uma verdade que se possa dizer real não se situa no âmbito da instrução processual, a qual nada mais é do que a colheita factual(mente) ou juridicamente limitada de relatos, ou (no âmbito) da apuração dos fatos, não sendo esta (apuração dos fatos) senão a gradação em verossimilhança dos relatos colhidos, (não sendo a apuração dos fatos senão) a diretamente proporcional (à gradação em verossimilhança) atribuição de força probante a eles (aos relatos colhidos) e (não sendo a apuração dos fatos senão) sua (dos relatos colhidos), (os relatos colhidos) na condição de referente, submissão a um teste de suficiência probatória por meio do confronto argumentativo æqualiter factual(mente) e juridicamente restrito. O direito a aplicar revela-se justo (no sentido adverbial de “exatamente”, “precisamente”, assim como no [sentido] adjetivo de “adequado” e “oportuno”) quando de sua (do direito) aplicação, momento em que, confrontado (o direito) com o contingente resultado da apuração fática sobre o qual (resultado o direito) incide, (o direito) precisa cumprir sua (do direito) promessa com eficácia e utilidade. O cumprimento eficaz e útil da promessa é por conseguinte a prova a que se submete o próprio direito. Confiando-se ao magistrado, para resguardar o direito (dito acautelando), maior liberdade decisória com menor intensidade probatória no processo cautelar, não há motivo por que se lhe (do magistrado) subtraia adequar ao caso, com o mesmo fim (resguardar o direito), a norma jurídica material aparente no processo de conhecimento, em que exigida ela (intensidade probatória) maior. O direito a resguardar contudo não possui o mesmo grau de abstração do direito cautelar. Seu (do direito a resguardar) núcleo duro é a ratio juris. Pode-se dizer que o direito a de fato resguardar é a ratio juris. Há conjunturas em que não é possível, sem ofensa à ratio juris ([a qual <ratio juris> é o] conceito legislado sistêmico que serve de critério ao reconhecimento do direito de fato), dar senão uma interpretação inclusiva ao texto normativo; nelas (conjunturas), atuar (i.e. interpretar) diversamente é negar o direito de fato. O (direito) que à ratio juris corresponda é de fato direito; o (i.e. aquilo) que de fato exista deve ser por ela (ratio juris) alcançado. Um falso limite (imposto pelo juiz) ao direito termina não apenas por lhe (do direito) restringir o âmbito de incidência, mas (termina por restringir) também o próprio conhecimento da prova pelo órgão jurisdicional. A ratio juris, critério sistêmico de adequação da norma, (ratio juris) sobrepujando eventual interesse escuso que haja tisnado a ratio legis, legitima o direito conferindo-lhe (ao direito) a maior eficácia que dado momento histórico enseje; quando o faz (i.e. quando confere ao direito a maior eficácia que dado momento histórico enseje), legitima ela (ratio juris) ainda a si própria como critério de adequação jurídico-normativa. A máxima exigibilidade dum direito e sua (do direito) aplicação orientada por eventual interesse substantivo axiologicamente prevalecente só são possíveis quando se perscruta a ratio juris. Esta (ratio juris) é garantia que integra o direito material. A ratio juris é núcleo duro jurídico acautelando e critério conceitual sistêmico legislado abrangente de adequação jurídico-normativa autolegitimados (tanto aquele [aspecto i.e. núcleo duro jurídico acautelando] quanto este [critério conceitual sistêmico legislado abrangente de adequação jurídico-normativa] aspecto [da ratio juris]) pela eficácia. Justifica-se exercer o direito de resistência sempre que o diverso, não comungando valores sectários do aplicador do direito, seja (pelo aplicador) artificiosamente convertido, por subtração (ao diverso) de alcance pela ratio juris, em adversário do próprio sistema jurídico, este (sistema jurídico) portanto (convertido pelo aplicador) em simples arma retórico-estratégica. Não há problema no emprego do adjetivo “místico” para qualificar a ratio juris, se este (adjetivo “místico”) não faz senão distinguir o pensamento especulativo de um superficial e abstrato entendimento. Uma interpretação assistemática denota arbitrariedade, não mera displicência. O critério de racionalidade jurídica dum juízo é a ratio juris, não o (critério) ainda superficial, estanque e assistemático da ratio legis. Aquela (ratio juris), porém, tanto como a outra (ratio legis), extrai-se do ordenamento jurídico positivo. Não se pode dizer sistemática a interpretação anistórica, uma vez que a história integra o sistema jurídico dinâmico. Não apenas emergem (por meio do legislador) na história as rationes juris. A descoberta mesma dum critério de racionalidade jurídica (ratio juris) só é possível na história, (história que é o) complemento contextual que permite ao intérprete discernir entre o essencial (mutável tão só pelo legislador) e o secundário (mutável pelo intérprete) num texto normativo. Alterando-se pois ao longo dela (i.e. da história) a totalidade dos fatos, acompanha-o (i.e. acompanha a alteração da totalidade dos fatos ao longo da história) uma depuração hermenêutica da ratio juris. A existência não está inserta, senão (i.e. a não ser) no intelecto, num tempo-percurso (do passado ao futuro). O tempo de fato é o (tempo) presente. Cada prova produzida mostra em sua relação com o acervo probatório a necessidade (por insuficiência momentânea [da prova atualmente produzida ou da <prova> até então bastante <produzida> pela parte adversa] ou a fim de a [prova produzida] contrariar) ou não (porquanto excessiva [outra prova] ou [porquanto] a parte contrária não a [prova] fez suficiente do alegado [sendo pois temporariamente desnecessário provar o inverso]) doutra (prova). A modificação da percepção do todo das provas deve ser entretanto comunicada sinceramente entre juiz e partes a fim de que a suficiência probatória seja de modo contínuo discutida. Premido o processo pelo tempo, dá-se artificialmente por meio da sentença (limite à produção de prova) seu (do processo) colapso, o contraditório embora para com as alegações fáticas e jurídicas prossiga com crescente restrição (às alegações) em grau de recurso. Trata-se, em juízo, dum segundo colapso processual: o primeiro (colapso processual) ocorre quando, considerado um estado de coisas de relevância política, promulga-se, após processo legislativo, a norma. A verdade processual é holocrônica: em perspectiva do presente, (a verdade processual) almeja, por meio da palavra, agir não apenas epistemológica(mente) senão ontologicamente sobre passado e futuro. No processo civil, as alegações fáticas devem ser suficientemente verossímeis (verdade-passado) ao cumprimento (verdade-futuro) da ratio juris (verdade-presente). A decisão judicial qualifica juridicamente a realidade. Não é contudo possível, no atual processo civil, senão atingir uma verdade singular e holocrônica de ângulo futuro integral deveniente. A verdade processual abrange além dos fatos o direito e dura (é potencialmente provisória portanto) enquanto não for falseada (ainda que em parte) [α] formalmente por outra decisão (reforma, anulação e rescisão, se material a coisa julgada; substituição, se meramente formal [a coisa julgada]) ou [β] materialmente (falseada) pela realidade (ineficácia ou inutilidade). A realidade confirmatória do fato e do direito judicialmente proferidos (verdade-eficácia/utilidade) lhes (do fato e do direito judicialmente proferidos) é portanto um verificador. Precisando a decisão judicial mostrar-se eficaz e útil, o ângulo futuro integral da verdade processual não é portanto senão devir (surgimento contingente gradual) de que aquela (decisão judicial – cumprimento logo formal da ratio juris) é tão só a primeira etapa, podendo a realidade surpreendê-la (decisão judicial) – fortalecendo-a (decisão judicial) ou não – no porvir. A verossimilhança suficiente da prova duma alegação fática faz-lhe (da prova) supor a incompletude. Esta (incompletude) porém não está no conhecimento da prova, mas inscrita em sua (da prova) realidade mesma. O direito material de que (a prova duma alegação fática) é pressuposto de incidência não exige senão aquela (verossimilhança suficiente) sob risco de pura abstração (do direito material). A pessoa do juiz (i.e. suas idiossincrasias) não deve ser a preocupação das partes primeira na atividade probatória; este (juiz) por seu turno deve tanto quanto possível (uma vez que [o juiz] preconcepções ignore ou, não o fazendo [i.e. não ignorando preconcepções], [uma vez que o juiz] não as [preconcepções] consiga dominar por completo) pôr-se a serviço da ratio juris, a qual (ratio juris), requeira embora interpretação judicial, é obra do legislador. A verdade processual é singular de símile modo àquela (verdade), renascida na psicanálise, da tragédia grega antiga: (a verdade processual) constitui-se por meio dos atos processuais; todos os no processo intervenientes recebem ordens jurídicas do Estado, mas se não eximem de responsabilidade quando, com acrítica obediência, a ratio juris desrespeitam. Ethos é um modo voluntário de – sentindo, pensando, comportando-se e agindo – relacionar-se com o presente (modo) que é incumbência e faz, ao mesmo tempo, que se alguém sinta nele (presente) inserto. O (ethos) moderno distingue-se por ser especulativo i.e. (por ser) refratário a soluções abstratas de inclusão e exclusão. A ausência de ethos moderno é prejudicial ao amplo exercício humano da liberdade em face do Estado, uma vez que ele (exercício humano da liberdade) se nela (ausência de ethos moderno) limita a reconhecer e obedecer de maneira espontânea à autoridade estatal. Para que se no processo civil atual de modo amplo discuta e assegure a juridicamente cingida liberdade humana, todos os nele (processo) intervenientes devem incorporar e conservar um ethos moderno.
The key concepts of truth in Western philosophy are: aletheia (true is whatever is evident or wholly visible to reason; the criterion of truth is the correspondence between our intellect and things), verĭtas (this concept of truth refers to the accuracy of a report or a statement on a fact; the criterion of truth is provided by the internal or logical consistency of ideas or chains of ideas that form an argument; consistency depends on following the rules and laws of correct reasoning), emunah (this concept of truth is based on confidence in people or God; these are true when they keep their promise), and efficacy-utility (knowledge, which is verified through experimentation and experience, is true by virtue of its results and practical applications; the mark of what is true is verifiability of the results). Sophistic movement opposed aletheia with doxa. Devaluation of aletheia was due to secularization of memory. Doxa belongs to the realm of kairos, the time for possible human action. Sophists are found in the field where it is left to the actors themselves to take the opportunity they are given. Aletheia persists in Brazilian contemporary civil procedure under the name “real”, “objective”, “material” or “substantial truth”, being so distinguished from veritas, also persistent but called “formal truth”. Brazilian courts have been moving away in civil procedure from the probative concept of “real truth” as the maximum degree of verisimilitude required of a statement regardless of the applicable substantive law. It is in the reasons given for the court’s decision that there must be consistency, not in the party’s or the witness’s assertions. There must be a paradigm shift in evidentiary law from (real or formal) truth to verisimilitude in virtue of the latter’s adequacy to realize substantive law. Civil procedural law demands subjective veracity and objective good faith only. Swedish legislator formulates the rules of the burden of proof by means of a wording that schematically says: “If A, then B, unless surely or presumably or likely or notoriously C”. That way, it is established not only that the burden of proof must be fulfilled by the party whom juridical fact C benefits but also with which intensity this juridical fact must be proved. According to the Swedish principle of preponderant verisimilitude, the minimum preponderance of verisimilitude in the assertion of one party over verisimilitude in the assertion of the other shall be enough to persuade the judge when circumstances demand it. Rio Grande do Sul State Court of Appeals has been especially applying the principle of preponderant verisimilitude. Even though it is not the Brazilian Superior Court of Justice’s duty to review by appeal the decisions of lower courts with respect to recognition (i.e. admission as true) of assertions of fact, it has been doing it as to the criteria of assessment of assertions of fact and as to assessment itself made by lower courts. According to the 3rd. Chamber of the Brazilian Superior Court of Justice, the Swedish principle of preponderant verisimilitude is compatible with the Brazilian legal system. If the verisimilitude of the opposite assertions of the parties is equivalent, the court should, before resorting to the rules on the objective burden of proof, scrutinize, in the presence of concrete and unprovoked (by neither party – non-intentionally also) impossibility of proving an assertion of fact, which interest, focused by means of a traditional fundamental value, is favored by substantive law. There is no “real” truth in the realm of “fact”-finding, which is nothing but a legally and factually limited collection of reports and the attribution of degrees of verisimilitude – and directly proportional proving force – to them. Adequate law is revealed at the moment of its application, when it is confronted with the contingent result of fact-finding and must fulfill its promise with effectiveness and usefulness. The effective and useful fulfillment of its promise is therefore the test to which law itself is submitted. It has been entrusted to the judicial power, in order to protect a right, to grant, with greater freedom and under a lower standard of proof, provisional remedies; there is no reason to prevent the judicial power from – aiming at the same goal (to protect a right) – adapting the seeming law to the case when deciding on the merits, which requires a higher standard of proof. The right that must be protected is not as abstract as the right to a provisional remedy. The former’s hard core is called ratio juris. One may say that ratio juris is the right that really must be protected. Ratio juris is the systemic legislated concept that serves as a criterion for the recognition of the real law and the adaptation of the legal text. There are circumstances in which it is not possible, without offense to the ratio juris, but to give an inclusive interpretation to the legal text. In such circumstances, to interpret differently is to deny the real law. Law that corresponds to the ratio juris is the real law. That which really exists must be reached by the ratio juris. A false limit imposed on the law by the judge not only narrows the scope of law’s applicability but also limits fact-finding. Ratio juris legitimates law by surmounting a sinister interest that may have sullied the ratio juris and by adding to the law the maximum effectiveness favored by a moment in history. By doing so, ratio juris legitimates itself as a criterion for the adaptation of the law. The maximum enforceability of a right and also its application guided by an interest, if any, preferred by substantive law are possible only when one searchs into the ratio juris. Ratio juris is a guarantee which is part of the substantive law. Ratio juris is law’s hard core and also the corresponding right that must be protected; it is an inclusive, conceptual, systemic, and legislated criterion for the adaptation of the legal text; both aspects of ratio juris are legitimized by effectiveness. It is justified to exercise the right of resistance when the diverse, because it does not share sectarian values with the law-applier, is artificially turned into – by a law-applier who narrows the scope of rationis juris applicability – an opponent of the legal system itself; legal system is thus converted by the law-applier into a mere strategic rhetorical weapon. There is no problem in using the adjective “mystic” to denote a quality of the ratio juris if it is used to show the ratio juris is reached by means of speculative thinking instead of superficial and abstract understanding. An unsystematic interpretation indicates arbitrariness, not mere negligence. Ratio juris – and not a superficial, stagnant, and unsystematic ratio legis – is the criterion for the juridical rationality of a judgement. Ratio juris is found in the law just like ratio legis. An ahistorical interpretation cannot be called systematic, if the legal system is dynamic and history is therefore to be considered part of it. Rationes juris not only emerge in history through the legislator. The discovery itself of a criterion for juridical rationality (a ratio juris) is possible only in history, which is the contextual complement that allows the interpreter to distinguish between the essential (changeable by the legislator only) and the secondary (changeable by the interpreter) in law. When the totality of facts changes over time, it must be accompanied by a hermeneutic purification of the ratio juris. Existence doesn’t enter a road made of time that leads from the past to the future (except in our intelect). Real time is present time. In its relation with the body of evidence, each evidence provided indicates if it is necessary to provide further evidence. The modification of the perception of the body of evidence must be sincerely reported to the judge and (also by the judge) to the other party so that the probative sufficiency of each evidence may be continually discussed. Urged by time, the process collapses by means of a judicial decision that stops fact-finding; the case may however be debated and assessed also by higher courts with growing restrictions on the parties’ assertions of fact and law. The collapse that occurs in court is the second collapse of the legal process; the first collapse of the legal process occurs when, taken into account a politically important state of affairs, law is enacted at the end of a legislative process. Procedural truth is holochronic: from the perspective of the present, procedural truth intends to act epistemologically and ontologically, by means of the word, upon the past and the future. In civil procedure, assertions of fact must be sufficiently verisimilar (past-truth) in order to fulfill (future-truth) the ratio juris (present-truth). Judicial decision juridically qualifies reality. Only a singular and holochronic truth of which the whole of the future angle is unforeseeable may be achieved in civil procedure. Procedural truth covers not only facts but also right itself and it is valid until it is falsified (it is therefore potentially provisional) [α] formally by another judicial decision or [β] materially (because of its ineffectiveness or uselessness) by reality. The reality that confirms (effectiveness/usefulness-truth) the facts and the right pronounced by the court is thus the truthmaker of the judicial pronouncement on the facts and the applicable law discussed in the procedure. Judicial decision is a merely formal fulfillment of the ratio juris. The sufficient verisimilitude of the evidence offered to prove an assertion of fact suggests the incompleteness of the evidence. Incompleteness is not in the knowledge of the evidence, but in the reality of the evidence. Substantive law demands only sufficient verisimilitude (of the evidence offered to prove an assertion of fact) to be applied, otherwise substantive law risks becoming pure abstraction. The judge’s idiosyncrasies should not be the main concern of the parties during fact-finding. The judge must as much as possible (because the judge may be ignorant of, or not be able to control, fore-understanding) serve the ratio juris, which is an act of the legislator, even though it requires judicial interpretation. Procedural truth is singular like the truth in ancient Greek tragedy, which reappeared in psychoanalysis: it is constructed by means of the acts of proceeding; those participating in the process take orders from the state by means of the law, but they are not exempt from responsibility when, with uncritical obedience, they do not observe the ratio juris. Ethos is a mode of relating to contemporary reality; it is a way of feeling, thinking, behaving and acting that at one and the same time marks a relation of belonging and presents itself as a voluntary task. Modern ethos is characterized by being speculative id est by being refractory to abstract inclusion-exclusion solutions. Human exercise of freedom is limited to spontaneously acknowledge and obey state authority in the absence of a modern ethos. In order to widely discuss and ensure human freedom (even though it is legally constrained) in civil procedure, those participating in the process must introject and preserve in themselves a modern ethos.
URI: http://hdl.handle.net/10451/20788
Designação: Mestrado em Ciências Jurídicas
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